Questions / Réponses

Cadre juridique

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• Peut-on communiquer le nom de l’entreprise retenue et le montant pour lequel le marché est attribué par téléphone ?(quand un candidat nous le demande par téléphone) Les délais sont-ils les mêmes à respecter que ceux par écrit ?

  Oui si ces informations ont déjà été publiées par ailleurs selon les formes prescrites par le CMP.

  

  Source: achatpublic.com

• Un accord-cadre peut-il faire l'objet d'un référé précontractuel ?

  L’article L.551-1 du Code de justice administrative relatif au référé précontractuel n’inclut pas l’accord-cadre dans son champ d’application. A notre connaissance aucun accord-cadre n’a, à ce jour, fait l’objet d’un référé précontractuel. Cependant, les accords-cadres étant passés conformément à l’une des procédures formalisées du Code des marchés publics, il n’est pas impossible qu’un juge considère comme recevable un référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d’un accord-cadre (le référé précontractuel ayant pour objet de sanctionner le non respect des obligations de publicité et de mise en concurrence résultant de la procédure de passation).

  

  Source: achatpublic.com

• En application de l'article 83, que doit préciser le courrier aux entreprises non retenues ?

  Ce courrier doit indiquer les motifs détaillés du rejet de la candidature ou de l’offre et lorsque l’offre a été rejetée pour un motif autre que ceux mentionnés au III de l’article 53 (c’est-à-dire en cas d’offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables), les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre.

  

  Source: achatpublic.com

• Dans le code on parle d'obligations statistiques des marchés dévolus aux PME, comment est ce que cela s'organise ?

  L’observatoire est chargé de fournir des statistiques spécifiques relatives aux parts des PME dans la commande publique. Les bases du recensement sont traitées par l’OEAP et croisées avec l’INSEE, qui permettent d’identifier de manière certaine des PME. Il n’est donc plus nécessaire de demander à l’acheteur ce type d’information. Ces fichiers enrichis font ensuite l’objet d’analyses statistiques et économiques.

  

  Source: achatpublic.com

• La direction des affaires juridiques de Bercy a souhaité un code favorable aux PME. Or il y a beaucoup plus de cas dans lesquels l'acheteur peut négocier sans publicité, remettre en concurrence sans publicité...etc etc, même si certains quotas peuvent être imposés si et seulement si l'acheteur en a la volonté. Les contrats PPP ont déjà laminé les PME, le Code 2006 ne risque-t-il d'avoir le même effet ?

  Les nouveaux cas de marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence prévus dans le code résultent de la stricte transposition des directives marchés publics.Le code 2006 prévoit un grand nombre de mesures en faveur des PME : tous les marchés seront passés en lots séparés sauf si cet allotissement présente un inconvénient technique, économique ou financier ; l’absence de référence à de précédents marchés de même nature ne peut constituer un critère éliminatoire de candidature ; la nécessaire proportionnalité des critères de candidatures à l’objet et aux caractéristiques du marché est affirmée ; la possibilité d’un quantum de petites et moyennes entreprises parmi les candidatures admises à présenter une offre lorsque ce nombre est limité par l’acheteur public ; la possibilité de demander aux candidats d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers, notamment à des petites et moyennes entreprises ; l’obligation pour les acheteurs de mesurer et rendre compte des commandes passées aux PME est imposée.

  

  Source: achatpublic.com

• Je ne suis pas retenu comme titulaire du marché, puis-je empêcher la signature de celui-ci ?

  Depuis 2008, la possibilité pour une entreprise d’agir devant le juge des référés précontractuels afin d’empêcher la signature du marché pour tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence s’est vue restreindre. En effet, il appartient désormais au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, même de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente (1).Auparavant, le juge n’avait pas à apprécier si le manquement invoqué par l’entreprise avait été commis à son détriment (2).

  (1) CE 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n°305420 (2) CE 8 avril 2005, Société Radiometer, n°270476

  Source : Business Fil

• Puis-je demander le versement d’un acompte ?

  Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d'exécution du marché ouvrent droit à des acomptes : l'acompte rémunère un service fait (1).

  Le montant des acomptes ne doit, en aucun cas, excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte.

  La périodicité du versement des acomptes est fixée au maximum à trois mois. Lorsque le titulaire est une petite ou moyenne entreprise au sens de l'article 48, une société coopérative ouvrière de production, un groupement de producteurs agricoles, un artisan, une société coopérative d'artisans, une société coopérative d'artistes ou une entreprise adaptée, ce maximum est ramené à un mois pour les marchés de travaux. Pour les marchés de fournitures et de services, il est ramené à un mois à la demande du titulaire.

  Le versement d'acomptes constitue un droit pour le titulaire du marché. C'est pourquoi, lorsque le marché fait l'objet d'un contrat écrit, celui-ci doit prévoir le versement d'acomptes et en indiquer les conditions de versement (périodicité).

  (1) Code des marchés publics article 91.

  Source : Business Fil

• La personne publique résilie le marché en cours d’exécution, quels sont mes droits ?

  La personne publique peut résilier le marché dans l’intérêt général et sous réserve d’indemniser le cocontractant (1).En cas de résiliation pour un motif d’intérêt général, les parties peuvent négocier le montant de l’indemnité. A défaut d’accord dans les six mois à compter de la date de résiliation, la personne publique verse à l’entreprise le montant qu’elle a proposé (2).Cependant, le titulaire du marché peut saisir le juge administratif en cas de refus de l’administration ou s’il estime le montant de l’indemnité insuffisant. L’indemnisation est intégrale et comprend notamment la perte du bénéfice attendu (3).Quant au sous-traitant, il a également droit à une indemnité versée directement par le maître de l’ouvrage (4).Dans le cadre des marchés de travaux, le titulaire du marché doit présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de 2 mois à compter de la notification de la décision de résiliation (5).

  (1) CE Assemblée 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval (2) Code des marchés publics, article 100 (3) CAA Nancy 4 août 2005, Commune de Vesoul contre Société Santini,n°02NC00559 (4) TA Paris 30 juin 2008, n°025991/6-1 (5) CCAG Travaux, article 46.4

  Source : Business Fil

• Je suis déclaré attributaire d’un marché, la personne publique ne me fait pas de commande à hauteur du minimum du marché qu’elle est mon droit ?

  Un marché public constitue un engagement réciproque et équilibré. Dans un marché à bons de commande le montant minimum et le montant maximum constituent respectivement un engagement de la personne publique à l'égard du titulaire du marché et un engagement de celui-ci à l'égard de l'administration (1).Le montant minimum engage la personne publique, elle doit émettre des bons de commande à hauteur de ce dernier.Si le total effectif des commandes passées dans le cadre du marché n'atteint pas le minimum, le titulaire qui en fait la demande est en droit d'obtenir une indemnité évaluée à hauteur de la différence entre le montant total des commandes et le minimum prévu au marché.La jurisprudence a considéré que l'indemnité ne couvrait que la marge bénéficiaire perdue (2).

  (1) Code des marchés publics article 77. (2) CE 8 juin 1991 Ville d'Antibes c/SARL Dani, n°80827, n°91344

  Source : Business Fil

• Une révision de prix n’est pas prévue au contrat, puis-je la demander ?

  Pour tenir compte de l’évolution des conditions économiques pendant la période d’exécution d’un marché, il est possible de prévoir une clause de révision des prix.Cette révision doit être prévue par le contrat initial, ne peut être introduite après la conclusion de celui-ci et doit être prévu dès le stade de la publicité. Toute modification par avenant de la clause de prix est donc interdite (1).En l’absence de clause de révision et au cas où l’évolution des conditions économiques bouleverse l’économie du contrat, il pourra être fait application de la théorie de l’imprévision et le titulaire du marché pourra obtenir une indemnité (2).

  (1) Réponse ministérielle, JO Sénat du 26 avril 2001 n°27722 (2) Circulaire du 20 novembre 1974 sur l'indemnisation des titulaires de marchés publics en cas d'accroissement imprévisible de leurs charges économiques (application de la théorie de l'imprévision)

  Source : Business Fil

• Dans le cas où la personne publique ne ferait pas référence à un CCAG peut-elle résilier le marché ?

  La personne publique a toujours le pouvoir de résilier un contrat, c’est une prérogative de puissance publique.Le pouvoir de mettre fin au contrat pour l’avenir est reconnu au bénéfice de l’administration par d’anciennes jurisprudences (1).Cette faculté procède aujourd’hui d’une règle générale applicable aux contrats administratifs (2).On peut la mettre en œuvre même sans texte c'est-à-dire que la personne publique a toujours cette possibilité, même dans le silence du contrat.Donc, en l’absence de CCAG, la personne publique peut, si elle le désire, résilier le contrat, mais en l’absence de faute du cocontractant, la collectivité devra l’indemniser.

  (1) CE 17 mars 1864 Paul Dupont. (2) CE Assemblée 2 février 1987 Société TV6.

  Source : Business Fil

• En cas de délit de favoritisme que risque mon entreprise ?

  La personne publique peut être punie si elle a procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires, ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics (1).Cependant, l’entreprise ne sera pas poursuivie pour le même délit. Elle le sera pour recel de favoritisme (2).Ainsi, constitue un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit de ce délit. Ce recel peut être puni au maximum de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende (3).L’entreprise ne doit donc jamais accepter, lors de la procédure de passation d’un marché, d’être avantagée ou favorisée, ni de solliciter de l’acheteur public un avantage en échange d’un cadeau ou d’une faveur qu’elle lui accorderait.

  (1) Code pénal, article 432-14 (2) Cass. Crim 5 mai 2005 n° 03-85503 (3) Code pénal, article 321-1

  Source : Business Fil

• La personne publique peut-elle demander l’exécution d’un bon de commande après la fin du marché ?

  Sauf cas exceptionnels, la durée des marchés à bon de commande ne peut dépasser 4 ans.Les bons de commandes eux même constituent de simples actes d’exécution du marché (1).Ils doivent être émis pendant la période de validité du marché et leur durée d’exécution doit être fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet du marché.Une personne publique ne peut pas émettre de bon de commande une fois le marché arrivé à son terme.En revanche, la durée d’exécution d’un bon de commande émis pendant la période de validité du marché, pourra dépasser la durée de celui-ci et s’achever après sa date limite de validité.La personne publique ne pourra toutefois pas retenir une date d’émission et une durée d’exécution de ces bons telle que l’exécution du marché se prolonge au delà de la date limite de validité du marché dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques (2).

  (1) Réponse ministérielle, JO Sénat du 25 décembre 2008, n°05532 (2) Code des marchés publics, art 77 II

  Source : Business Fil

• L’Avis d’appel public à la concurrence (AAPC) d’une personne publique est incomplet. Si je ne suis pas attributaire, puis-je faire tomber la procédure de passation ?

  Le président du tribunal administratif ou son délégué peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par la personne publique de marchés publics ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services (1).Ce contrôle se situe en amont de la signature du contrat.Si l’entreprise n’est pas attributaire du marché, elle peut donc saisir le tribunal administratif.Le président du tribunal administratif peut ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages (1).De plus, le juge peut annuler les décisions qui se rapportent à la passation du marché et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (2).Il faut également noter que le marché ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle (3).

  (1) Code de justice administrative, article L551-1 (2) Code de justice administrative, article L551-2 (3) Code de justice administrative, article L551-4

  Source : Business Fil

• Mon entreprise doit supporter des pénalités de retard. Peut-on les modérer ?

  Les pénalités de retard ne s’appliquent que si le marché le prévoit et si la circonstance ayant conduit à leur application est imputable au titulaire ou à un sous-traitant, car le titulaire est responsable vis-à-vis de la personne publique des fautes du sous-traitant.Si le marché prévoit l’application des pénalités de retard au titulaire, ces dernières doivent être décomptées à son encontre dès lors que les conditions d’applications propres au marché concerné se trouvent remplies.Pour autant, la personne publique a la possibilité de prononcer l’exonération totale ou partielle de ces retenues. Dans cette hypothèse, une décision motivée de l’autorité compétente prononçant cette exonération ou cette réduction devra être prise (1).Récemment le juge s’est immiscé dans la relation contractuelle en se reconnaissant le pouvoir de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat (2).

  (1) CE 13 janvier 1984, OPHLM de Firminy Loire, n° 34135. (2) CE 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930.

  Source : Business Fil

• Peut-on prévoir la reconduction tacite d’un marché ?

  Un marché est conclu pour une durée déterminée. Il peut prévoir des reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, période de reconduction comprise.La reconduction doit impérativement être expresse et aucune reconduction ne peut avoir lieu si elle n'a pas été prévue dans le marché.Le marché ne peut donc pas prévoir une clause de tacite reconduction. Cette règle, au départ posée par le juge (1), est désormais reprise par le code des marchés publics qui précise que « le pouvoir adjudicateur prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché » (2).Sauf stipulations contraires prévues dans le marché, le titulaire du marché ne peut pas refuser une reconduction expresse.

  (1) CE, 29 novembre 2000, commune de Païta, n°205143 (2) Article 16, code des marchés publics

  Source : Business Fil

• Nous subissons une forte augmentation de matières premières, puis-je être indemnisé ?

  Si la théorie de « l’imprévision » est établie par le juge, le titulaire du marché pourra se voir indemniser.Pour retenir l’imprévision, l’évènement invoqué doit être extérieur aux parties (non causée par l’administration contrairement à la théorie du « fait du prince »), émaner d’évènements ou phénomènes naturels ou économiques non prévisibles (comme l’augmentation du prix du bois suite à la tempête de 1999), bouleverser l’économie général du contrat et être irrésistible lors de la conclusion du contrat (une des caractéristiques de la force majeure) (1).De plus, les circonstances doivent être temporaires (2).Une circulaire de 1974 précise le cadre d’application de la théorie de l’imprévisible (3).

  (1) CE ,30 mars 1916, n° 59929. (2) CE, 9 décembre 1932, n° 89655. (3) Circulaire du 20 novembre 1974 relative à l'indemnisation des titulaires de marchés publics en cas d'accroissement imprévisible de leurs charges économiques (application de la théorie de l'imprévision), JO du 30 novembre 1974

  Source : Business Fil

• Un marché à bon de commandes est arrivé à son maximum. Doit on prendre un acte afin de constater la fin du marché ?

  Un marché à bons de commande est un marché exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande. Il peut prévoir un minimum et/ou un maximum en valeur ou en quantité ; mais cela n'est en aucun cas une obligation.Les marchés à bons de commandes, sauf cas exceptionnels, ne pourront pas être conclus pour une durée supérieure à quatre ans (1).Une fois le marché arrivé à la date d'échéance, il prend fin, et la personne publique ne peut plus émettre de bon de commande.De la même manière, si la totalité des prestations prévues au contrat a été réalisée avant l'expiration de la durée du marché, c'est-à-dire si le maximum prévu est atteint, le marché est effectivement exécuté et prend fin avant la date d'échéance.Il n'est alors pas nécessaire d'acter par écrit la réalisation du marché ou de prendre une décision formelle de résiliation (2).

  (1) Article 77, code des marchés publics (2) Réponse ministérielle n° 19136 parue au JO Sénat le 01/012/2005

  Source : Business Fil

• Peut-on renoncer aux intérêts moratoires ?

  Les personnes publiques peuvent, pour diverses raisons, avoir du retard dans le paiement des titulaires de marchés.Ce retard peut avoir des conséquences néfastes pour les entreprises concernées. C’est la raison pour laquelle a été mis en place le principe des intérêts moratoires venant sanctionner le retard de paiement des personnes publiques dans le règlement de leurs créances.Ces intérêts sont de droit (1), le titulaire ne peut y renoncer.Le Conseil d’Etat indique que ces dispositions sont d’ordre public, il est en conséquence impossible d’y déroger et les entreprises titulaires de marché ne peuvent pas contractuellement les supprimer (2).

  (1) Article 67 loi n° 94-679. (2) CE 17 octobre 2003, n° 249822.

  Source : Business Fil

• Mon offre a été rejetée sans qu’on m’en informe, puis-je faire annuler la procédure de passation ?

  Dans le cadre des procédures formalisées parmi lesquelles se trouvent les appels d’offre, la personne publique a l’obligation d’informer les candidats évincés du rejet de leur offre dès qu’elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres.

  Cette information doit indiquer les motifs de rejet. Elle doit intervenir avant la signature du marché et un délai d’au moins 10 jours doit être respecté entre la notification du rejet de l’offre au candidat non retenu et la signature du marché (1).

  Ces formalités ont pour objet de garantir aux candidats évincés la capacité de pouvoir contester la conclusion du marché avant qu’il soit signé.

  Si un candidat évincé n’est pas informé du rejet de son offre ou de sa candidature avant la signature du marché ou si le délai d'au moins seize jours entre la date d'envoi de la notification n’est pas respecté et que le marché est signé, ce délai est réduit à au moins onze jours en cas de transmission électronique de la notification à l'ensemble des candidats intéressés, le candidat évincé justifiant d’un intérêt à agir a deux solutions.D’une part, il pourra contester la légalité de la décision de signature du marché devant le juge de l’excès de pouvoir afin d’en obtenir l’annulation. Cette annulation impliquera alors l’annulation du contrat (2).D’autre part, il pourra saisir le juge administratif d’un référé contractuel (3).

  (1) Article 80, code des marchés publics. (2) CAA Bordeaux 14 février 2006, syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable du Confolentais, N°04BX02064. (3) Article L551-13 et suivants, code de justice administrative.

  Source : Business Fil